分包背后暗藏種種法律風(fēng)險
發(fā)布時間：2010/9/9 13:29:00
我國建筑市場向完善的專業(yè)化分包體系發(fā)展是一種必然趨勢。近年來，國內(nèi)建筑市場的競爭日益加劇，工程項目管理模式趨于規(guī)�；�，工程項目往往具有周期長、工作量大、資金需求量多、專業(yè)分工細等特點，單靠總包單位自身的力量難以完成合同約定的工作量，需以分包形式讓其他方加入到工程建設(shè)中來，增強自身履約能力并分散風(fēng)險。但是，由于分包隊伍的良莠不齊、施工企業(yè)在分包管理上的忽視和漏洞，使得涉及工程分包的法律糾紛層出不窮。
一、違法分包的法律風(fēng)險
2005年2月，某工程局將部分開挖工程分包給一建筑隊施工，黃某被建筑隊聘為工地安全員。工作中黃某被下落的石塊砸傷，在協(xié)商不成的情況下，黃某將建筑隊負責(zé)人和工程局共同告上法庭。法院經(jīng)審理，認定建筑隊沒有施工資質(zhì)，不具有工程施工的資質(zhì)和能力，工程局系違法分包，故判決工程局承擔(dān)事故責(zé)任。
風(fēng)險提示�！督ㄖā贰逗贤ā范济鞔_規(guī)定，工程發(fā)包時，分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。只有具備相應(yīng)資質(zhì)，才具有從事建筑施工的資格及承擔(dān)民事責(zé)任的能力。否則，一旦發(fā)生糾紛后，不具備相應(yīng)資質(zhì)的分包單位不愿承擔(dān)責(zé)任而引發(fā)訴訟，作為發(fā)包方的施工企業(yè)就可能面臨因分包行為違反法律強制性規(guī)定而被法院認定分包行為無效，最終承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
防范措施。施工企業(yè)在進行工程分包時，要依法嚴格進行。依據(jù)《建筑法》及《合同法》規(guī)定，建筑工程可以分包，但不允許轉(zhuǎn)包。同時，施工企業(yè)在發(fā)包工程時，要注意工程分包須同時符合五個條件：須經(jīng)業(yè)主單位同意;主體工程不允許分包;不允許肢解分包;分包方須具備承攬工程的相應(yīng)資質(zhì);分包方不能再次分包。
二、材料出具失實的法律風(fēng)險
2006年3月，某工程局作為發(fā)包方與某路橋公司簽訂一份合同，約定將一部分公路開挖與支護工程分包給路橋公司施工。完工后，工程局出具了一份《路橋公司工程量結(jié)算單》。事后，在辦理付款手續(xù)時，卻發(fā)現(xiàn)了一張路橋公司施工期間領(lǐng)取的16萬元材料款的單據(jù)，該筆款項并未在已出具的結(jié)算單中扣除。工程局主張該筆款項在支付剩余工程款時應(yīng)予扣除，而路橋公司不同意。協(xié)商未果，路橋公司向法院起訴，要求以出具的《工程量計算說明書》結(jié)算工程款。法院經(jīng)審理，認為工程局出具的結(jié)算單是真實有效的，故判令工程局予以還款，至于領(lǐng)取的16萬元材料款，工程局可另行起訴。
風(fēng)險提示。建設(shè)工程具有施工周期長、法律關(guān)系多、標(biāo)的額大、人員流動性強等特點，涉及到投標(biāo)、履約、竣工、驗收及結(jié)算多個環(huán)節(jié)，因此對各類合同、往來函件、簽證單、驗收單、結(jié)算單、對賬單等證據(jù)材料的妥善保管、存放，以及定期對相關(guān)數(shù)據(jù)的查驗、核實就非常重要。否則，就有可能出現(xiàn)到訴訟時才發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵證據(jù)找不到，或出現(xiàn)所提供的證據(jù)材料數(shù)據(jù)不正確的情況，導(dǎo)致合法權(quán)益得不到維護。
防范措施。安排專人對文檔材料進行保管，安全存放，責(zé)任到人;根據(jù)文件重要性程度進行分類保管;對各類文檔材料做到分類明晰、擺放有序;填制文檔保存一覽表，需要時能夠及時、準(zhǔn)確地提供;基于項目施工人員流動頻繁的特征，在辦理文件資料交接時，做到工作移交到位、資料交接齊全，對未辦結(jié)事項及特別事項更應(yīng)充分說明。
三、工資發(fā)放監(jiān)督不力的法律風(fēng)險
2008年5月，某工程局將一部分混凝土澆筑工程分包給一包工隊施工，包工隊負責(zé)人為劉某。工程局對劉某所代表的包工隊付款時一直采取預(yù)借款的方式，再由劉某發(fā)放農(nóng)民工工資。后劉某因施工組織不當(dāng)導(dǎo)致虧損，擅自攜款而逃。農(nóng)民工拿不到工資，便到工程局所在的項目部索要，又到業(yè)主單位和政府部門反映。當(dāng)?shù)卣雒�，指出項目部通過劉某發(fā)放農(nóng)民工工資是違法的，督促、責(zé)令項目部將這部分農(nóng)民工工資進行發(fā)放。無奈，項目部只得墊付了農(nóng)民工工資。
風(fēng)險提示。包工頭拖欠工資的惡劣行為不僅令許多農(nóng)民工拿不到辛苦錢，也讓一些作為發(fā)包方的施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，作為發(fā)包方的施工企業(yè)對包工頭所雇民工并不負工資管理上的義務(wù)。然而國家及相關(guān)政府部門從穩(wěn)定及建立和諧關(guān)系出發(fā)制定相關(guān)政策及法規(guī)，2004年勞動和社會保障部發(fā)布的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給‘包工頭’或其他不具備用工主體資格的組織和個人”。發(fā)包方墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無望。
防范措施。選擇有資質(zhì)、履約能力強、信譽好的施工企業(yè)作為分包隊伍。這樣，不僅工程施工質(zhì)量、進度有保障，而且，也意味著其承擔(dān)民事責(zé)任的能力有保障。即使負責(zé)人攜款而逃或惡意拖欠，但“跑了和尚跑不了廟”，其所在企業(yè)仍須承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放，約定履約保證金或質(zhì)量保證金，對工程款支付進行控制，嚴禁超付資金，監(jiān)管分包方資金流向。這些措施均能有效防范分包方工資發(fā)放的法律風(fēng)險。
四、合同簽訂審查不嚴的法律風(fēng)險
2008年5月，某工程局云南項目部在施工中將一部分輔助工程分包給某福建公司施工。因福建公司工期滯后，項目部經(jīng)催促無效后依約解除合同，并致函該公司。但該公司回函卻聲稱未對任何人授權(quán)，有關(guān)的委托書、印章均是偽造的，其并不知情。經(jīng)查閱工商檔案，發(fā)現(xiàn)對方所蓋公章與工商機關(guān)備案的不一致，始發(fā)覺不法分子是以偽造的委托書、公章與工程局簽訂的分包合同。最終造成工程局主張權(quán)益困難。
風(fēng)險提示。一些不法分子為了達到與總承包公司簽訂分包合同的目的，往往通過偽造資質(zhì)證書、印章、授權(quán)書來洽談合同，如果我方?jīng)]有進行合同簽訂前詳細的資信調(diào)查與核實，便很難發(fā)現(xiàn)對方的造假行為，繼而雙方將會以一份無效的協(xié)議做為合同履行的基礎(chǔ)。無疑，這將存在著極大的風(fēng)險，一旦對方履約能力不足出現(xiàn)質(zhì)量、工期或惡意拖欠農(nóng)民工工資等問題，不法分子往往將責(zé)任一推了之，甚至逃之夭夭，最終出現(xiàn)索賠無門的結(jié)果。
防范措施。在合同簽訂前，一定要做好對分包方資信情況、簽約資格及履約能力的審查工作。嚴格審查分包方的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書和安全資格證書等證件，可以要求對方提供，也可到工商部門查看其工商檔案;審查有關(guān)經(jīng)辦人的授權(quán)委托書，授權(quán)事項、授權(quán)內(nèi)容及授權(quán)期限是否明確;審查分包方的人員素質(zhì)、機械設(shè)備、資產(chǎn)負債狀況，通過這些審查，了解分包企業(yè)的施工實力,判斷分包方是否具有履約能力。
五、印章管理不善的法律風(fēng)險
2004年8月，某工程局在一政府辦公樓基礎(chǔ)工程施工中，將部分工程分包給某施工隊施工，該施工隊又將這部分工程轉(zhuǎn)包給山西一建筑公司(簡稱山西公司)施工。但簽訂合同時，該施工隊卻打著工程局下屬某工程處的名義，將借得該工程處的一枚作廢公章蓋在合同上。時隔四年，山西公司以拖欠其19萬工程款為由，將工程局告上法庭。法院審理后認定欠款屬實，合同上所蓋公章表明合同主體為工程局下屬某工程處，故判定工程局承擔(dān)還款責(zé)任。
風(fēng)險提示。公章是法人權(quán)利的象征。在司法實踐中，是否蓋有公章往往成為判斷民事行為是否成立和生效的重要標(biāo)準(zhǔn)。法律規(guī)定，公章在單位被注銷或被撤銷時，應(yīng)依法履行相應(yīng)的公告手續(xù)，并及時銷毀。本案中公章的變更或作廢系企業(yè)內(nèi)部行為，外人不可能及時知道，因此法院從保護善意第三人的角度出發(fā)，判決出借或出讓公章的工程局承擔(dān)償還責(zé)任，是有相應(yīng)法律依據(jù)的。
防范措施。印章要安排專人保管，建立嚴格的用印審批和備案制度;禁止出借、出讓公章，或給他人出具蓋有印章的空白合同或介紹信;作廢的公章要及時銷毀，還應(yīng)在相關(guān)媒體上公告聲明;禁止以財務(wù)章代替行政章;使用公章時行為要規(guī)范，防止出現(xiàn)合同有蓋章而沒簽字、有簽字而沒蓋章或合同所蓋印章與合同主體不一致的情況。
六、命名不規(guī)范的法律風(fēng)險
2004年，某工程局將一部分土石方運輸工程分包給一王姓包工頭施工。完工后，進行結(jié)算并結(jié)清了工程款。時隔幾個月，當(dāng)?shù)卮迕褚郧房顬橛蓪⒐こ叹指嫔戏ㄍ�。�?jīng)了解，該王姓包工頭在施工中，以工程局下屬的“土建二隊”名義出具欠條，購買了當(dāng)?shù)卮迕竦慕ㄖ牧稀６^的“土建二隊”是工程局為管理上的方便而內(nèi)部進行的命名。盡管工程局反復(fù)闡述施工隊與其沒有任何隸屬關(guān)系，但法院根據(jù)相關(guān)資料認定“土建二隊”是客觀存在的，故成立表見代理，判決工程局承擔(dān)本案債務(wù)。
風(fēng)險提示。一些施工企業(yè)在分包管理中，為了內(nèi)部管理方便，將一些分包隊伍納入下屬序列進行命名，臨時將一些外協(xié)隊伍命名為“第×工程處”“土建×隊”“第×工區(qū)”等，有的還以文件、會議紀(jì)要、發(fā)放工牌、安放標(biāo)志牌等形式進行“序號”管理。一些不良分包隊伍便堂而皇之以下屬的“某某工程處”“某某土建隊”或“某某工區(qū)”等名義對外簽訂合同或購買貨物，發(fā)生債務(wù)后便往發(fā)包單位身上推，而發(fā)包單位也極有可能因“表見代理”而承擔(dān)法律風(fēng)險。
防范措施。禁止施工企業(yè)或下屬單位對外協(xié)分包隊伍編排序號或命名進行管理;注意施工企業(yè)內(nèi)部的一些文件材料、會議紀(jì)要、結(jié)算文書等勿流失到分包隊伍手中;由企業(yè)的合同管理部門對分包隊伍實施統(tǒng)一管理，為每家分包隊伍建立檔案，對一些誠實守信、工程質(zhì)量良好、實力突出的分包隊伍，登記在優(yōu)秀分包隊伍名冊中，與之保持長期合作;反之，對一些欺詐蒙騙、工程質(zhì)量低劣、甚至惡意訴訟的“劣跡”分包隊伍，登記在“黑名冊”，在分包工程時堅決予以摒棄。
2010-4-28